直播带货培训价格|原创 ▎企业直播带货趋势下网络主播的法律风险与防范举措

前言

近年来，网络经济异常活跃，网络不仅成为重要的信息和交易平台，各类商业主体也纷纷着力通过网络进行线上推广和宣传，凭借进入成本低、突破经营时空限制等优势，成为企业进行产品推广、品牌宣传的重要途径，并催生了“网络主播”这一新兴工种。尽管发展迅速，但管理水平和风险意识未能及时提升，使得企业在聘请、管理网络主播和直播中面临诸多法律风险和挑战，例如知识产权侵权、虚假广告、消费者权益保护、不正当竞争，甚至刑事犯罪等问题层出不穷。 据笔者使用法律搜索工具以“网络主播”为关键词进行不完全搜索，公开数据显示，近五年来，仅涉及“网络主播”的民事案件就多达1469件，刑事案件335件，且多集中在北京、上海、广东、浙江等经济发达地区，行政处罚案件更是数不胜数。网络直播管理缺失、风险防范不力，不仅会影响企业形象和正常的宣传推广，还会使企业错失很多商机，蒙受更大损失。

关键词：直播卖货、网络主播、侵犯知识产权、虚假广告、劳动用工、竞业限制条款等

根据《网络直播营销管理办法（试行）》第二条第一款规定，网络直播营销是指通过互联网网站、应用程序、小程序等方式进行视频、音频、文字或者多人直播的活动。本文将针对企业在聘请、管理网络主播和进行网络直播过程中面临的法律风险，提出相应的解决方案，帮助企业更好地利用直播这一新兴工具拓展自身业务，确保在合法合规的前提下实现商业目标。

01

侵犯肖像权、隐私权的法律风险

1.法律风险

1.直播可能侵犯视频中路人的肖像权

网络主播在餐厅、健身房等户外进行直播时，经常会将路人录制到视频中，甚至在直播过程中与路人聊天，这些行为可能在未经其许可的情况下侵犯其肖像权和隐私权。

2. 主播可以声称公司侵犯了自己的肖像权

商家和平台是否有权使用主播肖像进行推广也可能引发争议。

2.解决方案

1.主播若想在直播过程中让路人出现在镜头中，应提前征得对方的同意。

2、公司（甲方）与主播（乙方）签订劳动合同时明确约定：乙方同意甲方可以使用乙方的名义（包括但不限于乙方的真实姓名、笔名、网名、曾用名及其他任何代表乙方身份的名称）；主播离职时，双方可以在离职协议中约定公司是否有权继续使用主播出镜视频等进行约定。

（三）法律规定

民法典第1018条：自然人享有自己的肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。

肖像是特定自然人的可辨识的外部形象，通过影像、雕塑、绘画等形式反映在一定的载体上。

《民法典》第1019条：任何组织或者个人不得以丑化、毁损或者利用信息技术手段伪造他人肖像权，侵犯肖像权人的肖像权，但法律另有规定的除外。

未经肖像权人同意，肖像作品权人不得以出版、复制、发行、出租、展览等方式使用、公开肖像权人的肖像。

《民法典》第1033条：除法律另有规定或者权利人明确同意外，任何组织或者个人不得实施下列行为：

（1）利用电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵犯他人隐私；

（2）进入、拍摄、偷窥他人住宅、酒店房间或者其他私人空间；

（3）拍摄、刺探、窃听或者泄露他人的隐私活动；

（4）拍摄、偷窥他人身体隐私部位；

（5）处理他人隐私信息；

（6）以其他方式侵犯他人隐私权。

（四）相关案件

案件名称：金某某与舟山陶小海水产有限公司肖像权纠纷

审理法院：浙江省舟山市中级人民法院

案号：（2023）浙09民终25号

二审法院认为：首先，讨论的是淘小海公司在靳某离职后继续在抖音平台使用含有靳某肖像的短视频是否构成对靳某肖像权的侵犯。在淘小海公司工作期间，根据双方劳动合同及补充协议的约定，靳某在淘小海公司担任主播，为公司进行直播带货并通过淘小海公司抖音平台账号发布相关短视频，淘小海公司作为用人单位，应当向靳某支付相应的劳动报酬。劳动关系下的直播带货必然涉及主播肖像的使用，这既涉及用人单位与劳动者之间肖像权的保护，也涉及短视频作品利益的保护。靳某某为淘小海公司创作涉案短视频的事实基础是双方劳动关系，双方劳动合同及补充协议中关于主播权利义务的规定，实质上包括了肖像使用许可。 在双方劳动关系存续期间，可以视为双方就淘小海公司在抖音平台使用靳某某肖像达成了约定，在双方没有特别约定的情况下，肖像使用许可期限应当视为与劳动关系存续期间一致。双方劳动关系终止后，小海公司继续使用案中短视频的事实依据发生变化，双方并未就继续使用载有靳某肖像的短视频达成约定。从保护劳动者及肖像权的角度，劳动关系终止视为肖像使用许可终止。劳动关系终止后，双方并未对载有靳某肖像的短视频的使用方式作出明确约定，在约定的情形下，淘小海公司继续在抖音平台发布视频并使用、公开靳某肖像，缺乏合同基础，也不符合《民法典》第1020条关于肖像合理使用的规定。 此种使用情况构成对金的肖像权的侵犯。

02

侵犯他人知识产权的法律风险

1.法律风险

如果主播在直播过程中未经许可使用他人的音乐、绘画、照片等，例如翻唱歌曲或者将他人的歌曲作为背景音乐，则将侵犯著作权人的信息网络传播权、表演权、商标权、专利权等。

2.解决方案

1、直播中使用他人作品前，应取得授权并由公司进行前期审核。

2、开展网络直播营销活动时，不得销售侵犯他人知识产权的商品或者提供侵犯他人知识产权的服务，也不得发布侵犯他人知识产权的商品和服务信息。

（三）法律规定

著作权法第十条:著作权包括下列权利:……(九)表演权,即以任何方式公开表演作品、公开播放作品表演的权利;……(十二)信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其选择的时间和地点获得的权利;

（四）相关案件

案件名称：武汉斗鱼网络科技有限公司诉北京麒麟通文化传播有限公司侵害音像制作者权益纠纷案

审理法院：北京知识产权法院

案号：（2021）京73民终598号

二审法院认为：本案中，斗鱼直播平台上存储的涉案视频含有未经权利人许可播放歌曲《小跳蛙》的内容，公众可以在自己选择的时间和地点登录斗鱼直播平台对该歌曲进行浏览、观看、分享。该行为属于《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第三条规定的信息网络传播权的侵犯。视频均是在斗鱼直播间内制作的。直播者与斗鱼平台签订的《斗鱼直播协议》详细规定了双方的权利义务、服务费的结算以及直播者应承担的违约责任等。 斗鱼公司对公司平台提供直播服务期间产生的所有成果拥有全部知识产权。即使斗鱼公司主张更新后的版本规定斗鱼公司对直播视频文件也享有独占的、不可撤销的、免费的权利，但根据上述协议，斗鱼公司将直播过程中产生的视频放置于其运营平台上，供用户在自主选择的时间和地点浏览观看，应当有义务审查视频内容是否侵犯他人知识产权。斗鱼公司未尽到审查义务，通过网络播放、分享涉案网络主播演唱《小跳蛙》歌曲的视频内容，让公众在自主选择的时间和地点观看视频内容，侵犯了麒麟通公司的权利。一审法院对涉案录音制品享有信息网络传播权的认定正确，本院予以维持。

03

发布虚假广告的法律风险

1.法律风险

如果主播在直播过程中对公司产品的性能、功能、质量、销售情况、用户评价、荣誉等进行虚假或者引人误解的商业宣传，将欺骗、误导消费者，从而使消费者对公司产品产生错误的认识而做出购买决定，那么公司可能要向消费者承担赔偿责任，同时还可能受到行政处罚。

2.解决方案

公司可以在主播推​​广产品前对脚本进行严格审查，确认无虚假内容后才交给主播进行推广，并要求主播不得未经同意修改脚本，避免造成虚假广告。

（三）法律规定

《消费者权益保护法》第45条规定，经营者以虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，使消费者合法权益受到损害的，消费者可以向经营者要求赔偿；发布虚假广告的，消费者可以请求行政部门予以处罚；广告经营者、发布者未提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。

广告经营者、广告发布者对关系消费者生命健康的商品或者服务，设计、制作、发布虚假广告，给消费者造成损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。

社会团体、其他组织或者个人以虚假广告或者其他关系消费者生命健康的虚假宣传向消费者推荐商品或者服务，给消费者造成损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。

（四）相关案件

案件名称：上海海富生物科技有限公司涉嫌虚假广告侵害消费者权益

处罚机构：上海市闵行区市场监督管理局

行政处罚文号：沪监局【2023】122023007253号

文件内容：当事人作为广告主，在直播页面宣称自己是“猫粮销量榜#猫粮#主食冻干”第一名，但实际上其唯一一款产品是“小可爱生骨肉主食冻干成年猫幼猫专用猫粮”“猫营养桶猫粮”，在特定时间段内位列“冻干猫粮热销榜”第一名。当事人的上述行为违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款的规定“经营者应当向消费者提供商品或者服务的质量、性能、用途、有效期等信息，信息应当真实、全面，不得作虚假或者误导性宣传。” 《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（二）项规定“广告有下列情形之一的，是虚假广告：……（二）关于商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期、销售情况、荣誉等，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售情况、荣誉等，以及有关商品或者服务的承诺等信息与实际不符，对购买行为造成实质性影响的；……”，构成利用虚假广告侵害消费者权益的行为。

04

签订劳动合同的法律风险

1.法律风险

网络主播的聘用形式相对灵活，人员变动频繁，因此企业可能不与主播签订劳动合同，而是签订劳务合同或合作合同，以规避劳动法下的责任。但劳动关系属于事实关系，即使没有劳动合同，法院也可能因为工具具有从属性质而认定为劳动关系，进而要求企业履行劳动法下的义务和责任（如缴纳社会保险、支付经济补偿、加班费等）。

（二）合规建议

1. 根据用人需求和特点，确定与主播签订何种合同

如果公司要求主播进行管理，并遵守公司的规章制度和劳动纪律，比如固定工作时间、考勤打卡、请假审批等，则更符合劳动合同的特点，应该签订劳动合同。主播之间的从属关系相对较弱，不需要对主播进行过多的管理，而是主播之间可以相互合作，分享利润，签订合作合同等民事合同。

2. 企业若需要与主播建立合作关系（劳动关系），应避免“下属”特征

第一，以合作关系为目的签订的合同，可以约定主播与公司双方的权利义务，但条款中不应出现应当由《劳动法》规范的内容，例如“劳动报酬”“工资”“社保费”“工作时间”等字样；

第二，企业在管理网络主播的行为时，应注意对直播时间段、直播地点、直播内容等的控制尺度，对主播进行一定的限制；

第三，主播的收入约定需要规范，这个约定与主播是“工作者”还是“合作者”的身份相关，如果主播除了根据直播业绩获得的佣金之外，还能每月获得一笔固定的最低收入，那么主播的收入就更有可能被认定为劳动报酬。

（三）相关案件

案件名称：广州嘉博文化传播有限公司与张春晖劳动纠纷案

审判法院：广东省广州市中级人民法院

案号：（2023）粤01民众25816号

二审法院认为：关于是否构成劳动关系，原劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社保部发[2005]12号）第一条规定，“用人单位招用劳动者，未与劳动者订立书面劳动合同，同时具备下列条件的，即建立劳动关系：（一）用人单位与劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者；劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有偿劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务不可分割的组成部分”。 “参照上述规定，劳动者的人格、经济从属关系等是确定劳动关系的因素。虽然双方签订的合同称之为合作合同，但是判断双方是否构成劳动关系，仍应以案件具体事实以及双方是否符合劳动关系的本质特征为依据。第一，张春晖的工作内容是直播带货，是嘉博公司业务的组成部分，直播时间虽然不固定，但基本由嘉博公司安排。嘉博公司对张春晖有考勤等劳务管理，她也需要办理请假手续。可见，嘉博公司对张春晖的工作时间、工作任务、休息休假等都有基本的管理。劳动因素有决策权，但张春晖在提供劳务过程中，并没有实质的自主决策权。 因此嘉博公司实际上对张春晖的劳动过程行使了指挥、管理和监督权，可以认定双方劳动关系牢固。其次，张春晖的工资有固定的底薪，佣金是与其直播销售额挂钩的，由嘉博公司支付给张春晖，张春晖无权决定交易价格和劳动对价，她也不是嘉博公司支付给她的，她从用人单位获得的工资薪金是其主要生活来源。据此可以认定双方劳动关系具有相当的经济从属关系。综上所述，张春晖和嘉博公司均符合法律法规规定的劳动关系主体资格；张春晖所从事的主播业务与嘉博公司的经营范围相符，她所提供的劳动是嘉博公司业务不可分割的组成部分；在用工过程中，嘉博公司的指挥、管理、监督权起着决定作用，张春晖不具有相应的自主权。 双方劳动关系具有较强的人身和经济从属关系，结合期限、微信聊天记录等证据，认定张春晖与嘉博公司自2022年8月26日至2022年10月7日期间存在劳动关系，合法合理，本院予以确认。

05

主播转行的法律风险

1.法律风险

在主播跳槽的情况下，公司前期培养主播所花费的时间和精力可能打水漂，主播还可能泄露公司的进货渠道、成本价格、销售定价、网销运营策略等经营机密。

2.解决方案

1、若主播与公司建立劳动关系，公司可以从竞业限制协议、保密协议、服务期等角度进行规范，若签订竞业限制协议，应将竞业限制范围控制在合理范围内（如限定在生产、经营同类产品或者从事同类业务的其他竞争性单位），并给予劳动者补偿，避免侵犯劳动者的择业权利，造成明显的不公平。

2、若主播与公司存在合作关系，可签订专属服务协议，约定主播跳槽违约金。违约金可采用定额、一定期限合作费用的倍数、或所获收入的倍数等形式设定。同时约定公司维权费用，包括但不限于诉讼费用、财产保全费用、保全担保费用、律师费、公证费、差旅费等由主播承担。

（三）法律规定

《劳动合同法》第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训的，可以与劳动者协议约定服务期。

劳动者违反服务期协议的，应当按照协议向用人单位支付违约金，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，用人单位要求支付的违约金不得超过未完成服务期应承担的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响劳动者按照正常的工资调整机制在服务期内增加劳动者的劳动报酬。

《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和涉及知识产权的保密事项。

对于负有保密义务的劳动者，用人单位可以与劳动者在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在劳动合同终止或者解除后，在竞业限制期间，向劳动者每月提供经济补贴或补偿。劳动者违反竞业限制协议的，应当按照协议向用人单位支付违约金。

（四）相关案件

案件名称：广州市玉都珠宝有限公司与顾美帆劳动争议案

审判法院：广东省广州市中级人民法院

案号：（2021）粤01民众14213号

二审法院认为，宇都公司一审提交的视频截图及顾美帆二审陈述充分证实，顾美帆于2020年4月21日向宇都公司提交了辞职申请，并于5月份到职。顾美帆的行为明显违反了双方关于竞业限制的约定，构成违约，应当按照约定承担违约责任。员工所承担的违约金原则上应以造成的实际损失为限或不过度高于实际损失。本案中，顾美帆违反竞业限制条款，在与宇都公司经营范围相同的公司担任主持人，给宇都公司造成的损失难以准确量化，且宇都公司未提供充分证据证明其具体的损失及损失数额。 考虑到双方约定的违约金（按约定的计算公式为1195569元）与竞业限制经济补偿金（每月2500元，半年共计15000元）之间的巨大差额，本院结合顾美帆的过错程度，遵循公平自愿、诚实信用的劳动合同原则，判决顾美帆支付违约金10万元。

06

主播离职后其运营账号的所有权

1.法律风险

抖音、快手等平台的网络账号以数据形式合法存在于特定空间，账号登录受密码保护，具有一次性、独占性，主播通过运营积累一定粉丝量和人气后，可带来一定的经济收益，具有财产属性，属于网络虚拟财产范畴。主播离开公司后，可能与公司因账号归属问题产生纠纷。

2.解决方案

1. 在合约中明确约定账户的归属

企业与主播签订合同时，可以约定主播工作期间新注册账号、已有账号的ID、权属、使用权、运营权，以及合同终止后账号的归还等事宜，并设定相应的违约责任。企业与拥有一定粉丝量的主播合作，运营以主播名义注册的平台账号时，可以约定在合作终止的情况下，平台账号的使用权移交给企业或者主播就账号的增值及收益向企业支付现金奖励等作为补偿。

2.加强账号运营管理，降低账号主播个人属性

平台账号的个人属性是法院考量的重要因素，因此企业应严格管控平台账号的运营和发布，加强内容审核，防止网络主播利用平台账号发布涉及个人属性的内容，从而取得账号控制权。

3.及时保存账户运营管理相关证据

企业可以建立完善的数据保存制度，收集和保存企业对平台账户运营的投入和管理的证据。

（三）法律规定

民法典第127条 法律对数据和网络虚拟财产的保护有规定的，适用其规定。

（四）相关案件

案件名称：潘宇、杭州速盟网络科技有限公司合同纠纷

审判法院：浙江省杭州市中级人民法院

案号：（2023）浙01民终9634号

二审法院认为，涉案《网红独家合作协议》系双方协商一致签署，系当事人真实意思表示，内容并无不公平之处，合法有效。潘某主张，该协议第4.2条、第14.3条为格式条款，应属无效。该协议第4.2条规定“合作期间按照甲方安排开通的SNS平台账号，乙方同意甲方负责注册。账号一经注册，其所有权及相关衍生权益归甲方所有。甲方可以按照甲方认可的方式授权乙方使用该账号，乙方承诺对此不产生任何异议。”可见，涉案账号最初由A公司注册，并授权潘某使用。 潘某作为A公司的联合主持人，因此，在A公司依据协议第14.3条通知解除合同后，一审法院判决潘某协助A公司办理涉案账户的转出手续。潘某使用涉案账户的行为构成违约，一审法院判决其支付A公司律师费5000元，符合双方约定。综上，潘某的上诉理由不成立，驳回其上诉。

结论

本文分析了公司在雇用在线主持人时可能面临的几种重要法律风险，包括侵犯肖像权利，隐私权，知识产权权利，发表虚假广告的行政罚款，与主持人签署合同，锚定工作，跳跃工作和辞职，使公司的范围限制了该公司的范围。可以根据法律和法规进行有效的管理方法，并建立良好的预防机制，建立良好的合作或就业关系，以便实时流媒体可以积极地增强公司的品牌形象及其业务的快速发展。

江上

华沙（广州）律师事务所

高级合伙人，管理委员会成员

主要实践领域是法律顾问，资本市场，股票设计和激励措施，公司运营和公司合规性，争议解决等。